IL TRIBUNALE
Letta l'istanza in data 23 agosto 1990 formulata dalla difesa di
Capparelli Francesco, imputato, in stato di custodia cautelare in
carcere, di detenzione e vendita continuata di eroina, con la quale
si richiede, previa acquisizione della cartella clinica, la
remissione in liberta' del prevenuto;
Letti gli atti;
Lette le deduzioni del p.m.;
O S S E R V A
La richiesta difensiva di acquisizione della cartella clinica
dell'imputato, attualmente ristretto in carcere, in stato di custodia
cautelare, e' funzionale rispetto alla richiesta di remissione in
liberta', sicche' prima di decidere sulla istanza di acquisizione di
detta documentazione s'impone, come preliminare, sul piano logico,
l'esame di una questione che il vigente codice di procedura penale
presenta per l'istituto della custodia cautelare in relazione alla
fase degli atti preliminari al dibattimento di primo grado (artt. 465
e 192); fase nella quale il giudice conosce, alla stregua
dell'attuale normativa, solo degli atti di cui agli artt. 431 e 432.
In casi come quello in specie, il giudice della fase degli atti
preliminari al giudizio di primo grado si trova a dover decidere
sulla liberta' personale (per revoca, imposizione o modifica di una
misura cautelare) senza gli atti che forniscano il concreto dei fatti
e dei dati sui quali poter apprezzare le ragioni cautelari.
Escluso il certificato del casellario giudiziale, e gli altri
documenti di cui alla lett. e), dell'art. 431 citato, i quali
peraltro sono solo un aspetto della valutazione complessiva della
pericolosita' dell'imputato (art. 274, lett. c), e non incidono,
almeno in maniera diretta, rispetto alle altre ragioni cautelari di
cui alle lettere a) e b) dell'art. 274, gli altri atti di cui
all'art. 431, non racchiudono, di per se', dati di fatto sui quali le
dette ragioni possano apprezzarsi compiutamente e se, essi,
indirettamente ed eventualmente, siffatti dati possono esprimere, va
pure rilevato che tali atti, ad eccezione del certificato del
casellario giudiziale, possono, per loro natura, mancare tutti.
Anche il decreto che dispone il giudizio contiene si
l'enunciazione del fatto, ma il solo "fatto", ancorche' lo si voglia
considerare anche come non vissuto o filtrato dal magistrato che
dispone il giudizio, e' comunque, un momento riassuntivo, privo dei
suoi aspetti dinamici, apprezzabili sotto il profilo delle esigenze
cautelari.
Anche l'eventuale presenza dell'ordinanza cautelare (nel caso
cioe' di misura gia' imposta: art. 432), la stessa si risolve, in un
giudizio precedente e datato, espresso da altro giudice alla stregua
di atti che il giudice degli atti preliminari al giudizio di primo
grado ignora.
Sicche', in ogni caso, questi, in presenza di istanza da parte
dell'imputato sulla liberta', non solo non conosce i dati di fatto
concreti sui quali una misura e' stata disposta, ma neppure le
evenienze del procedimento successive a tale momento.
E resta, per quanto concerne il citato art. 431, altresi' inibito
il potere di ufficio di incidere sulla custodia cautelare che pure il
sistema riconosce (art. 299, terzo comma, ultima parte).
Cosi', nel caso dell'istante Capparelli, non vi sono atti nel
fascicolo che possano deporre, come ha gia' ritenuto il g.i.p., per
una pericolosita' dell'imputato, ovvero, che possano far diversamente
apprezzare le ragioni cautelari. Si e' in presenza di atti (decisori,
di accertamento tecnico, ecc. ecc.) non rivelatori della condotta e
della personalita' del prevenuto.
In definitiva, mentre il g.i.p. quando decide sulla liberta' del
soggetto sottoposto alle indagini, conosce gli atti sui quali la
misura si fonda (da imporre, modificare o revocare), cosi' come il
giudice di primo e secondo grado dopo la chiusura dell'istruttoria
dibattimentale dispone della vicenda processuale nella sua
acquisizione interezza, il giudice degli atti preliminari al
dibattimento di primo grado di siffatte conoscenze non dispone.
E va rilevato come il legislatore, mentre ha predisposto un
sistema idoneo a garantire la conoscenza del giudice in caso di
impugnazione (art. 309, quinto comma; art. 310, secondo comma, del
cod. proc. pen. e 100 delle disp. att.), un siffatto sistema non ha
previsto per la fase processuale che occupa.
Siffatto quadro normativo, d'altra parte, non puo' significare, di
per se', che il legislatore, consapevole di un giudice "senza atti",
ed anzi intenzionati ad un giudice che atti non debba averne, abbia
voluto negare la possibilita' di decisioni sulla liberta' per la fase
degli atti preliminari al dibattimento di primo grado.
La normativa e' chiara ed univoca nel senso dell'ammissibilita' di
giudizi sulla liberta' in tale fase processuale: anche d'ufficio,
indipendentemente da istanza di parte:
a) art. 91 delle disp. att. "Nel corso degli atti preliminari
al dibattimento i provvedimenti concernenti le misure cautelari sono
adottati, secondo la rispettiva competenza, dal pretore, dal
tribunale, dalla corte di assise...";
b) art. 279 del c.p.p. "Sull'applicazione e sulla revoca delle
misure nonche' sulle modifiche delle loro modalita' esecutive
provvede il giudice che procede";
c) art. 299, primo e terzo comma, del c.p.p. "Le misure
coercitive ed interdittive sono immediatamente revocate... Il giudice
provvede anche d'ufficio quando... ovvero quando procede all'udienza
preliminare o al giudizio".
Cio' considerato, e' altresi' da escludere che la vigente legge
processuale preveda un modulo che consente al giudice degli atti
preliminari al dibattimento di primo grado di decidere sulla
liberta', cognita causa.
A) Non il ricorso all'art. 127 che, come anche propongono le
prime interpretazioni dottrinali, presuppone il richiamo per ipotesi
tassative (es. artt. 41, terzo comma; 130, secondo comma, ecc.) e
prevede solo lo schema tipo di singole, tipiche procedure, non che il
giudice debba necessariamente seguire tale schema ogni qualvolta
debba decidere in camera di consiglio.
B) Non il sistema di porre il p.m. e l'impianto in contatto
mediato, attraverso il giudice che metta la parte non richiedente in
condizione di interloquire (es. mediante avviso), perche':
a) siffatta ipotesi procedimentale non e' prevista dal sistema;
b) essa non consente l'esercizio del dovere-potere del giudice
di decidere di ufficio (art. 299, secondo comma, ultima parte);
c) l'esigenza cautelare patrocinata dal p.m. (es. pericolo di
fuga) potrebbe essere frustrata all'origine;
d) presuppone il dovuto attivarsi delle parti nel produrre, ai
fini della decisione sulla liberta', gli atti del fascicolo di cui
all'art. 433, laddove un tale obbligo non sussiste ne' e' previsto un
corrispondente potere del giudice nel richiederli (come, invece,
dispongono gli artt. 309 e 310 del c.p.p. e 100 delle disp. att.).
Cosi' come avvenuto nella fattispecie in esame, ove alla richiesta
difensiva, prima di allegazioni, ha fatto eco negativa il p.m. che ha
opposto la mancata previsione di normativa analoga all'art. 100 delle
disp. att.
Non puo' che concludersi, quindi, che l'attuale sistema, mentre
prevede le possibilita' di giudizi sulla liberta' dell'imputato nella
fase degli atti preliminari al dibattimento di primo grado (art. 91
delle disp. att., 279 e 299, primo e terzo comma, del c.p.p.), non
pone il giudice in condizione di esprimere una decisione
contenutistica, fondata su dati di fatto, positivi o negativi, gia'
acquisiti, ma per lui ignoti.
Siffatto quadro normativo propone, a giudizio del tribunale, una
questione di contrasto degli artt. 279 e 299 del c.p.p. e 91 del
d.-l. 28 luglio 1989, n. 271, con gli artt. 3, 13 e 24 della Corte
costituzionale, nella parte in cui essi non dispongono,
rispettivamente, che nella fase degli atti preliminari al
dibattimento di primo grado, il p.m., avvisato dal giudice di una
istanza concernente la liberta' personale proveniente dall'imputato
sottoposto a misura cautelare, debba trasmettere al giudice, ai fini
del giudizio sulla liberta', gli atti contenuti nel fascicolo di cui
all'art. 433 del c.p.p.
Il detto contrasto con la Carta costituzionale si evidenzia:
a) con l'art. 3, nella parte in cui detto articolo sancisce la
uguaglianza dei cittadini davanti alla legge, laddove l'attuale
sistema, per quanto sopra rilevato, in relazione ad istanze
concernenti la liberta', fonda una chiara disparita' di trattamento
della garanzia giurisdizionale tra imputati il cui processo penda
nella fase degli atti preliminari al dibattimento di primo grado e
per i quali il giudice conosce solo gli atti consentiti dagli artt.
431 e 432, ed i soggetti sottoposti ad indagini ed imputati nella
fase dalla conclusione dell'istruttoria dibattimentale di primo grado
in poi, per i quali, gli uni e gli altri, invece, il giudice
competente a decidere sulla liberta' personale, dispone degli atti
sui quali si fonda la misura o degli atti concernenti, comunque,
l'intera vicenda processuale, per come acquisita.
Disparita' di trattamento che non trova giustificazione nella
diversita' delle fasi processuali;
b) con l'art. 13 nella parte in cui, al secondo comma, detto
articolo dispone che: "Non e' ammessa forma alcuna di detenzione...
ne' qualsiasi altra restrizione della liberta' personale, se non per
atto motivato dall'autorita' giudiziaria..." laddove una decisione
sulla liberta' personale, per come consentita dagli artt. 431 e 432,
priva di concreti dati di fatto, si risolverebbe in un giudizio ed in
una motivazione impossibili;
c) con l'art. 24 nella parte in cui detto articolo, al secondo
comma, persegue una difesa inviolabile in ogni stato e grado del
procedimento, laddove l'assetto processuale oggi vigente,
ingiustificatamente comprime, ed anzi esclude, per le ragioni
esposte, il diritto di difesa della liberta' nella fase degli atti
preliminari al dibattimento di primo grado, a confronto di quanto,
invece, garantisce nella fase delle indagini preliminari e nella fase
successiva alla conclusione della istruttoria dibattimentale di primo
grado.
L'evidenziata questione di incostituzionalita', nei suoi aspetti
positivi di risoluzione, cosi' come ritenuti dal tribunale (obbligo
del p.m. di trasmettere gli atti di cui all'art. 433 del c.p.p.) si
propone, del resto, conforme al sistema poiche':
a) il legislatore ha adottato sistema analogo in materia di
impugnazioni (artt. 309, quinto comma, 310, secondo comma del cod.
proc. pen. e 91 delle disp. att.);
b) l'art. 431 del c.p.p., nel restringere il novero degli atti
utilizzabili dal giudice di primo grado, parla di "fascicolo per il
dibattimento", ossia di fascicolo funzionale, ad una determinata fase
del giudizio, non di "fascicolo per il giudizio";
c) la conoscenza di atti diversi da quelli previsti dagli artt.
431 e 432 del c.p.p. da parte del giudice degli atti preliminari al
dibattimento che sia, personalmente, il medesimo del dibattimento, e'
dato irrilevante poiche' la lettera e lo spirito della disciplina
concernente le acquisizioni probatorie dibattimentali consistono e si
risolvono nel momento oggettivo della utilizzazione degli atti, nulla
compromettendo, per tali oggettive ragioni, che il giudice del
dibattimento conosca gli atti di cui all'art. 433.
La questione, che il tribunale rileva di ufficio come non
manifestamente infondata, appare altresi' rilevante per il caso di
specie poiche' dalla sua risoluzione discende il modo di procedere
per decidere sulla richiesta di remissione in liberta' per
l'imputato.